在我國， 集中行使行政處罰權可能是全國各地城管建置的最初始動因。而自由裁量權作為行政處罰權的附隨物，也是城管執法所具有的一個最顯著特點。正是這一顯著特點， 又使城管執法權的約束程度成為最具廣泛性的關注焦點。隨著城管行政執法建設的逐漸成熟，對城管執法自由裁量權的規制，在他律的基礎上，開始自律，并由點到面，成為一種普遍的社會存在，這不僅是為了迎合廣大人民群眾的心理與期望， 也是行政法治的基本要求。
自由裁量權的自我規制有廣義和狹義之分， 前者包括政府系統的自我規制， 后者既指某一行政管理系統的自我規制，如城管系統的自我規制，也指具體執法者的自我規制。以北京為例，為貫徹落實國務院《全面推進依法行政實施綱要》（國發［2004］10號）和《國務院辦公廳關于推行行政執法責任制的若干意見》（國辦發［2005］37號），北京市政府頒發了《北京市關于規范行政處罰自由裁量權的若干規定》（京政發［2007］17號）（以下簡稱《北京市規范裁量權若干規定》）， 作為在全市范圍內實行的六項配套制度之一，其要求權力自我規制的意圖十分明顯。其中第3條明確規定：“本市市級行政執法部門應當結合工作實際， 按照本規定制定本系統行政處罰自由裁量權的統一規范，明確行使各類行政處罰自由裁量權的標準。”根據北京市政府的這一部署， 為規范城管執法自由裁量權，2009年8月，北京市城市管理綜合行政執法局（以下簡稱“北京城管執法局”）依據《中華人民共和國行政處罰法》（以下簡稱《行政處罰法》）和《北京市規范裁量權若干規定》，在充分征求一線執法人員意見的基礎上，制定并印發了《北京市城管執法機關實施行政罰款裁量權辦法》（試行）（以下簡稱《北京裁量辦法》）和《北京市城管執法機關（常見違法行為） 實施行政處罰裁量權一覽表》（試行）（以下簡稱《北京裁量權一覽表》），對城管執法中執行頻次高、自由裁量幅度大、群眾投訴舉報數量多的23項常用案由進行自由裁量權自我規制的試點工作。在試點工作的基礎上， 經過充分論證和評估，2010年11月11日，北京城管執法局向全市城管執法系統印發了《關于全面推進城管執法機關行政處罰裁量權規范工作的通知》（以下簡稱《北京城管通知》），與此同時修訂了《北京裁量辦法》和《北京裁量權一覽表》。此后，又根據新法律、法規的頒布實施陸續規范了新的執法案由。截至目前，北京城管執法系統自由裁量權的自我規制工作已經全面覆蓋到城管執法所涉及的360余項案由。上述國務院、北京市政府、北京城管執法局制定的規范性文件對自由裁量權行使要求的規定都屬于自由裁量權的自我規制， 只是自我規制的范圍不同。自由裁量權的自我規制除了行政主體自律之外， 行政主體執法人員的自律也是自我規制的重要組成部分。
城管執法自由裁量權的自我規制是我國行政法治建設的一個縮影，不僅關系著人民政府的形象和權威，關系著我國行政法治的現代化建設， 更關系著我們黨的執政地位，關系著廣大人民群眾的切身利益，關系著人民群眾與政府之間關系的和諧構建。如何做到既符合法治要求，又具有管理創新意義，且不失科學性，是值得我們付出精力進行研究探索的新課題。
一、享有自由裁量權是城管執法題中應有之義
（一）自由裁量權是執法權———關于行政自由裁量權的一般理解
隨著法治社會的建立和分權制度的確立， 行政自由裁量權進入法律領域，一直受到公法學者的關注。從對自由裁量權的普遍理解特別是一些高端學者的著述中可以看出自由裁量權于行政管理之非常必要。如美國布萊克法律詞典對自由裁量權的解釋是：行政機關在特定的情況下依照職權,以適當和公正的方式作出行政決定的權力。王名揚先生在研究美國行政法時，也認為“自由裁量是指行政機關對于作出何種決定有很大的自由， 可以在各種可能采取的行動方針中進行選擇， 根據行政機關的判斷采取某種行動或不采取行動。行政機關自由選擇的范圍不限于決定的內容， 也可能是執行任務的方法、時間、地點或側重面，包括不采取行動的決定在內”王珉燦教授是我國較早闡釋自由裁量權定義的學者， 他認為：“凡法律沒有詳細規定， 行政機關在處理具體事件時，可以依照自己的判斷采取適當的方法的， 是裁量的行政措施。”朱新力教授在研究我國行政法時，也認為“我國的行政自由裁量權應該是行政主體（能以自己的名義對外行使行政權，并對行為后果承擔法律責任的組織）在法定的權限范圍內就行為條件、行為程序，作出作為與否和作出何種行為方面作合理選擇的權力”。德國學者哈特穆特.毛雷爾經對行政自由裁量權研究后認為：“行政機關處理同一事實要件時可以選擇不同的處理方式，構成裁量。法律沒有為同一事實要件只設定一種法律后果（如法律羈束行政），而是授權行政機關自行確定法律后果，例如設定兩個或兩個以上的選擇， 或者賦予其特定的處理幅度。”從上述這些對行政自由裁量權的闡釋我們可以看出， 自由裁量權于行政管理不僅必要而且并非僅局限于行政處罰領域執法。自由裁量權之所以廣泛存在是行政管理發展的必然要求。
雖然從上述經典闡釋中所提到的行政自由裁量權的歸屬主體是行政機關或者行政主體， 然而行政自由裁量權的行使主體，應當既包括行政執法機關，也包括行政執法人員。因為行政執法主體是一個組織，其行為必須通過行政執法人員來實施， 盡管行政執法人員是以行政主體的名義作出具體行政執法行為。這一點其實也早有定義，如美國頗具影響的行政法學家伯納德·施瓦茨就曾經明確指出：“當我們說行政裁量權時， 我們的真正含義是指行政官員或行政機關擁有從可能的作為和不作為中做選擇的自由權。”
（二）城管執法自由裁量權的基本定位
作為深化行政管理體制改革， 解決城市管理領域中多頭執法、重復執法、執法擾民問題的重要舉措，城管行政綜合執法是將城市管理各個領域行政處罰權相對集中行使的制度。其職能的發揮，主要體現為對各類違法違章行為的查處。為使這些城管職能得以有效發揮，行政立法賦予了其較多的自由裁量權。只要城管部門履行執法職能，便離不開自由裁量。由此可見，自由裁量權是城管執法權應有之義。城管執法實踐證明，這一權力的存在和行使，既適應了城市發展快速高效的特征，也適應了城市管理行政法無法涉及的領域對自由裁量的需要， 有效增強了城管執法辦案的靈活性和公平、公正性。盡管由于這樣那樣的問題， 社會上對于限制城管執法自由裁量權的呼聲越來越高，越來越普遍，但是筆者仍然認為，自由裁量權于城管執法不可或缺。城管執法自由裁量權具有行政自由裁量權的從屬性， 規制城管執法自由裁量權絕非對城管執法自由裁量權的限縮甚至剝奪。另從立法依據來看， 城管執法建置是法律授權國務院并經國務院授權省級政府通過制定規章的結果。由此可以說， 城管執法主體行政處罰自由裁量權處于行政自由裁量權的從屬地位，是一種執法權，即城管執法主體在進行城管執法行為時，依據法律、法規和規章的規定，對違法行為人酌情做出執法決定的權力。同樣這種執法權的行使主體應當既包括城管執法部門，也包括城管執法人員。當然， 城管執法人員在行使自由裁量權進行執法時應當以城管執法主體的名義做出執法自由裁量行為。
（三）目前城管執法自由裁量權的主要類型
城管作為集中行使行政處罰權的一種制度， 行政自由裁量權必然伴隨城管執法的自始至終， 既包括實體性權力，也包括程序性權力。城管執法中的行政自由裁量權可以概括為以下幾種：1.認定執法相對人行為是否違法的自由裁量權，進而決定是否應當予以行政處罰的權力。2.認定執法相對人違法行為性質的自由裁量權， 進而決定應當適用何種違法案由予以行政處罰的權力。3.判定執法相對人行為違法情節輕重的自由裁量權， 進而決定是否予以處罰的權力。4.在決定對執法相對人違法行為給予行政處罰時，就處罰種類和幅度作出決定的自由裁量權，進而決定給予何種行政處罰的權力。5.對執法相對人違法行為做出行政處罰決定時選擇適用法律規范的自由裁量權。6.對作出具體行政行為時限的自由裁量權。7.決定是否予以強制執行以及如何強制執行的自由裁量權。8.對是否作出具體行政行為（作為與不作為）的自由裁量權。
上述表明， 城管執法主體享有的自由裁量權是執法權，不是立法權。也就是說，這種自由裁量權是城管執法機構及其城管執法人員在處理具體執法事件時, 在法律、法規、規章授權的范圍內,擁有依照自己的判斷采取適當的裁量方法或者行政措施的權力。在這種權力范圍內,城管執法機構及其城管執法人員對于做出何種決定有一定程度的“自由”，可以在各種可能采取的行動方案中進行選擇，可以判斷并決定是否需要“作為”或者“不作為”。
二、城管執法自由裁量權存在的價值與規制的必要性
在法治社會，權力來源于法律，要受到法律的控制。然而“在世界史上沒有任何一個法律制度無自由裁量權。取消自由裁量會危害政治程序，會抑制個體正義”。雖然法治要求一切社會管理行為都要嚴格納入到法治軌道，但在當今的法治社會中，行政管理并非意味著將法律簡單地具體化， 有時國家的行政管理仍需要依靠人的智慧，自由裁量權存在于行政執法程序的自始至終，其公正行使，能夠有效增強執法辦案的準確性和靈活性，特別是在城管行政執法當中，自由裁量權必不可少，又必須規制。
（一）保留執法自由裁量權是行政法治進步、城市管理的需要
行政自由裁量權是行政管理權的重要組成部分，也是行政管理權力中最顯著的一部分， 它能使行政執法者按照實際情況合理地處理行政管理問題， 由于行政管理事務的廣泛性與復雜性， 必然要求賦予行政主體一定的行政自由裁量權。這一點在城市管理領域尤為突出。
1. 公平正義需要城管執法自由裁量權。從我國行政管理史上來看，城管執法機構算得上是一個“新”部門，雖然其執法所涉領域有些并不是現代社會才出現的， 但所涉事務卻時常“翻新”。城市管理執法權會由于社會事務的增多和城市管理的需要而不斷擴大， 相對穩定的法律規則難以滿足城市迅速發展的管理需求， 必然需要城管部門享有較大的或者說是更多的執法自由裁量權， 要求城管執法根據客觀實際情況和法律精神以及執法人員通過專業的理性判斷加以靈活處理城管事務， 對復雜的社會關系、法律關系進行有效的管理。但這還不夠。特別是在我國的中國特色社會主義建設過程中， 社會經濟發展迅速，改革開放形勢多變，城鎮化發展速度相對較快，對城管執法部門靈活處理復雜的管理問題，要求更為提高，不僅需要做到“相同情況相同處理，不同情況不同處理”，有時甚至需要即使是“相同情況”，亦應做“不同處理”，以求實現真正的公平正義。
2.科學管理需要城管執法自由裁量權。城市管理執法部門是根據當地城市管理需要組建起來的行使相對集中行政處罰權的行政機關，涉及范圍廣泛，特別是專業性、技術性要求不斷提高。城管執法不僅要依法進行，還應科學管理，以滿足城市管理所具有的專業性、技術性以及實時性、地域性等特點之需。
3.高效行政需要城管執法自由裁量權。效率是行政管理的生命。行政自由裁量權能夠賦予行政執法部門享有在法律制約下具有靈活性與合理性的權力， 使行政執法部門能夠審時度勢地及時處理各種違法問題， 應對城市發展變化的復雜性、多變性、快速性，提高管理效率，適應越來越多的行政事務需要行政機關根據實際情況運用自由裁量權來靈活處理進行管理的需要。目前我國城市管理行政法制尚不夠健全， 特別是有些內容存在著一定的“概括性”甚至“模糊性”，這就要求行政立法賦予城管執法部門以必要的自由裁量權， 使之在處理各種違法現象時能夠更加切合客觀情勢， 在法定范圍內做出靈活高效的處理決定，以達到依法行政，保護相對人的合法權益，維護城市秩序的目的。
4. 彌補實在法律規定的不足需要城管執法自由裁量權。城市的快速發展與立法的相對滯后,為城管執法部門享有較大的、更多的執法自由裁量權提供了廣闊時空。
（二）規制執法自由裁量權是行政法治進步、保護權利的需要
城管執法自由裁量權的存在與擴大， 一方面有利于發揮城管執法職能的能動作用，實現城市法治的要求，滿足城市生活的需要；另一方面又可能對依法治市、權利保障構成嚴重的威脅。按照馬克思主義辯證唯物主義觀點，任何事物都有兩重性， 一個能動的權力沒有約束必然不利于法治進步，不利于對權利的保護，特別是對執法自由裁量權不得缺乏必要的監督和規制。
1.防止執法自由裁量權自我膨脹或擅自擴大。執法裁量作為一種執法手段， 應當以實現立法目的為宗旨。但是，權力的本性使“有權力的人們使用權力一直到遇有界限的地方才休止”。因此，對權力必須予以制約。自由裁量權亦不能例外。
2.防止執法人員濫用自由裁量權。公權容易被濫用，“要防止濫用權力，就必須以權力約束權力”。私權的保護在很大程度上取決于對公權力的有效制約。公權力無法濫用，私權利才能得到有效保障。行政裁量權作為法律賦予行政執法者執法的手段和工具， 目的是為了更好地保護行政相對人的合法權益。如果自由裁量權被濫用，必然導致授權的目的與行使的目的不一致。為了使這把“雙刃劍”為善，保障執法者運用其時確實是為了追求法定目標，實現實質正義，杜絕這把“雙刃劍”為惡、偏私，就有必要對自由裁量權進行規制。
3. 確保執法相對人享有的程序性權利不受抑制。由于自由裁量權具有執法自主性和執法靈活性， 決定了其更易于被濫用， 也決定了執法相對人對執法者難免懷有畏懼心理，加之如果已為違法行為產生心虛的心理，導致執法相對人面對執法時，有權利也不敢大膽行使，有意見也不敢充分表達，或者存在怕得罪執法人員，或者怕再遭受報復等心態。為了防止行政執法者通過濫用自由裁量權破壞形式正義，從而導致無法實現實質正義，應當對執法自由裁量權加以規制， 既使行政相對人的程序性權利得以張揚，又使行政執法者的執法狀態受到廣泛監督，實現行政法治。
三、 城管執法自由裁量權的自我規制———現狀、成效、問題與解決思路
（一）城管執法自由裁量權自我規制基本現狀
由于城管執法部門處罰職能覆蓋領域廣，依據多，裁量空間大，具體執法辦案人員的整體素養普遍有待提高，加之在執法過程中時常會受到各種主客觀因素的干擾，現實社會對其執法的法律效果和社會效果所產生的負面影響反應比較強烈。為此，全國各地城管執法機關對城管執法自由裁量權在他律的基礎上，又進行自我規制。這已成為一種共識，并已在城管執法實踐中成為普遍趨勢。從城管執法機關自我規制自由裁量權的具體做法來看，無論城市大小，各城管執法機關大都根據各自的“上級領導機關”的要求或者部署，制定了具體的執法標準，雖然這些規范性文件名稱不一。如《北京裁量辦法》、《廣州市城市管理綜合執法規范行政處罰自由裁量權暫行規定》、《長沙市城市管理行政執法局行政處罰裁量權基準》、《鐵嶺市城市管理綜合行政執法局行政處罰自由裁量權實施標準》（以下簡稱《鐵嶺裁量標準》）、《麻陽苗族自治縣城市管理行政執法局行政處罰自由裁量權基準(試行)》等。這些規范性文件普遍都將涉及自由裁量權的處罰行為一一加以具體規范，首先明確行為依據，在明確行為依據的基礎上，將針對違法行為的處罰執行標準進行細化規定。但細化的程度和考慮的因素不盡相同。如《北京辦法》根據違法行為發生的事實、情節和社會危害程度，確定了影響行政處罰罰款數額的四個主要因素：區域因素、情節因素、變量因素和系數因素，并規定了相應處罰計算公式：行政罰款數額=罰款基數X（基準系數+區域系數+情節系數+變量系數）。公式中，罰款基數為法定處罰幅度內的最低罰款額或者指定罰款額；區域系數按照2008年北京奧運會時期“平安北京”所確定的嚴格控制地區、重點管理地區和日常管理地區三類地區確定；情節系數按照“是否屢罰屢犯”等因素確定；變量系數根據與違法事實密切相關的面積、體積、數量、長度、位置、距離、持續時間等因素確認。為避免適用計算公式有可能造成行政處罰結果顯失公正，對涉及較大數額罰款的重大、疑難、復雜案件，經案審會集體討論，可以決定最終的處罰額度。再如《鐵嶺裁量標準》中將有關上位法規定的內容按“適用條件和事實要件”進行“處罰階次分類”，從而確定處罰標準和處罰決定權限。
（二）城管執法自由裁量權自我規制取得的成效
各城管執法部門對執法自由裁量權進行自我規制以后，一定程度上促進了依法執法，特別是以下幾點值得肯定：1.進一步增加了執法依據的統一性，在一定程度上彌補了執法人員素質參差不齊帶來執法水平不一的現狀。2.進一步增加了適用規范的透明度，在一定程度上遏制了城管執法負面影響不斷擴大的趨勢。3.進一步增強了上下級權力監督，促進了執法高效、公開、公平和公正。4.進一步提高了行政主體及其執法人員對自由裁量權依法行使的關注度， 促進了執法主體與執法者對依法執法兩個積極性的發揮。
（三）城管執法自由裁量權自我規制存在的問題與解決思路
各地城管執法部門開展執法自由裁量權自我規制工作在取得上述成效的同時，在實際操作中，我們也發現一些問題，這些問題如果不予重視與解決，勢必會對城管執法自由裁量權自我規制的長遠效應產生負面影響。
1. 在某些方面， 自由裁量行為變相成了羈束裁量行為。這一方面給本應具有自由裁量余地的個案實現正義設置了障礙；另一方面又因部分城管執法人員素質不夠全面，對有關自我規制規范的本意和宗旨不能正確領會，在行使執法權時，不考慮案情需要，機械執行裁量標準，結果是從一個極端走向另一個極端， 仍然難以保證執法過程正確貫徹自由裁量權必須遵循的原則和標準。如機械地理解“相同情況相同處理，不同情況不同處理”。現實中，即使當事人的違法程度一樣，而當事人自身情況不同或者家庭背景情況不同，諸等因素亦應成為執法人員衡量執法尺度的重要參考。
通過規制執法標準將自由裁量權轉化為羈束裁量權， 執法人員本應享有的自由裁量權削減， 雖然看似依“法”的含量增加了，但是本應考慮的因素不再考慮，不僅會影響執法人員的執法責任心、能動執法的積極性和主動性，也不利于促進執法人員提高整體素質的積極性，而且從城管執法的現實效果來看，也并不十分理想。一直以來， 各國對于如何規制自由裁量權， 都在做著自己的努力，但似乎也是一致的看法，那就是自由裁量權于行政管理，其存在是必要的。即規制并非意味著取消。如果將自由裁量權通過自我規制變為一種完全的羈束裁量權，并不可取。第一， 自由裁量權既是法律法規賦予行政主體的，也是賦予行政執法者的。執法人員所屬行政主體不能借自我規制之名將其變為羈束裁量權， 否則即違反法律優先和法律保留原則。第二，不利于執法人員發揮執法的能動性和追求個案公平、公正的積極性和責任感。第三，不利于執法人員提高自身執法素養的自覺性和主動性。如果規制向著與規制目標相反的方向發展， 不僅是立法者不愿看到的，也是行政相對人不愿看到的。
2.規定執法標準的規范性文件的位階普遍偏低，權威性不高，且相關規范之間的一致性欠缺，極易引發爭議。這類表現比較多， 縱向的如下位自我規制規范與上位法規范不配套，甚至不一致，如《北京市市容環境衛生條例》第31條規定：“在道路上設置的井蓋、雨箅， 應當保持完好。出現損壞、丟失、移位的，所有權人或者維護管理單位應當立即采取設置警示標志、護欄等臨時防護措施并及時維修、更換。”“違反前款規定的，責令改正，并可處200元以上2000元以下罰款。”而按照《北京裁量權一覽表》對這類違法行為的執法標準規定， 罰款的最高額度就有可能超過《北京市市容環境衛生條例》第31條規定的最高罰款額度。橫向的如同位法規范不配套，如關于《廈門市城市市容和環境衛生管理辦法》規定的執行標準，認定違章行為的違法程度是以違法行為的發生地為標準， 但違章行為的發生地是否小街巷、次干道、主要街道，目前廈門市尚未制定統一的認定標準， 需由城管執法人員主觀判斷。
執法標準大都是由城管執法部門自行制定的， 雖然其制定機關的級別較低， 卻是城管執法的主要依據，如《北京裁量辦法》第10條即規定：“對同一違法行為，可以適用多部法律、法規、規章實施行政處罰的，應當根據《一覽表》的具體規定執行。”第14條還規定：“本市城管執法機關進行案卷評查以及審理行政復議案件， 應當將本辦法作為審理處罰行為合理性的重要依據。”由此引發行政爭議不可避免。
3.各自為政制定裁量標準，有損法律面前人人平等的憲法、法治原則，也有礙實現實質正義。如山東省政府根據國務院《城市市容和環境衛生管理條例》制定了《山東省實施〈城市市容和環境衛生管理條例〉辦法》（以下簡稱“《山東辦法》”），其中對有關違法行為規定了比較詳細的罰則，而山東省的不同城市卻規定得并非一致。如青島市城管行政執法局制定的《青島市城管執法行政處罰裁量標準》對在主干道兩側及主干道兩側臨街建筑物的未封閉陽臺、窗外擺放有礙觀瞻的物品的規定罰款20元，情節嚴重的，罰款50元。而淄博市城管行政執法局制定的《淄博市城市管理行政處罰自由裁量權參照標準》對在臨街建筑的陽臺、窗外堆放、擺設或者吊掛有礙市容和公共安全物品的規定經教育改正的， 處以警告；未按要求改正的，堆放、擺設或吊掛物品有礙市容的，處以10元罰款，有礙公共安全的，處以20元罰款。不僅如此，該兩個規定所依據的規范性文件也不盡相同，前者依據的是國務院《城市市容和環境衛生管理條例》和《青島市城市市容和環境衛生管理辦法》，后者依據的只是《淄博市市容和環境衛生管理辦法》。《山東辦法》本來對有關違法行為明確地規定了處罰幅度，可其下位規范性文件對《山東辦法》卻只字未提。《山東辦法》第2條還明確規定：“在本省設市城市規劃區范圍內，一切單位和個人都必須遵守《條例》和本辦法。”
本來城管部門自我規制自由裁量權是為了防止自由裁量的濫用， 但是如果不嚴格遵循法律優先和法律保留等法治原則的要求規制， 將執法者的濫用轉換為行政主體的濫用， 仍不免給社會造成城管執法部門有恣意執法之嫌。
4.處罰標準不夠細化也欠合理。如按《廈門市環境保護條例》規定的執行標準，噪聲超過規定標準5分貝屬違法程度較輕微，處罰標準為2000-8000元，上下輻度仍然較大。另又規定，噪聲超過規定標準5-10分貝屬違法程度輕微，處罰標準為8000-10000元。實際操作，若噪聲超過規定標準6分貝，只比較輕微標準最高上限5分貝超過1分貝， 罰款額度卻由最低2000上升到最低8000元， 波動太大，有欠合理。
鑒于上述問題，筆者以為，在肯定城管執法部門自我規制自由裁量權的同時，應當著重解決以下問題。
首先是提高規制城管執法自由裁量權規范性文件的位階層級。就目前來看，由城管執法機構“各自為政”地規制自由裁量權，自行設定執法標準，不僅位階太低，而且影響執法的統一性。特別是目前許多規則與上位法的規定不一致， 致使嚴重違反法律優先和法律保留原則的現象大量存在，其合法性難免受到質疑。要解決這類違法現象，當務之急是應加強省一級的地方立法，即使是執法裁量基準，制定地方性法規或地方政府規章，不僅提高了規制文件的位階層級， 也有利于對城管執法自由裁量權規制的統一。從長遠來看，從國家法治建設來看，意義更為重大。
其次是規制城管執法自由裁量權， 并非將其裁量行為等齊劃一。正如英國著名學者威廉·韋德所言：“法治所要求的并不是消除廣泛的自由裁量權， 而是法律應當能夠控制它的行使。現代政府管理要求盡可能多且盡可能廣泛的裁量權， 議會法案起草者也竭力尋找能使裁量權變得更為廣泛的新的措詞形式， 議會在通過這些法案時也無意多加思量。”在現代社會管理當中，由于社會管理事務的多元性和行政案件的復雜性， 行政主體不可能針對所有的行政事務均采用同一的法律思維與行政行為手段。同樣，也不可能針對同樣的行政事務采用完全同一的行政手段。因此，針對不同的行政案件，行政主體作出的行政自由裁量權的內容必然要有一定的尺度或幅度，一刀切式的管理模式必然產生社會管理不公或者管理缺失。執法標準劃一，看似規范了自由裁量權，其實存在著潛在的隱患。特別是對執法中有關“相同情況相同對待，不同情況不同對待”的要求絕對不可機械理解。對于“同樣情況做不同對待，不同情況做同樣對待”的做法，也不能一概而論為“以權謀私”。因為如果同樣情況一律做同樣對待，那就沒有自由裁量了，與羈束行政有何區別？現實生活是千差萬別的，處在同樣法律關系中的人，實施同樣法律行為的人的情況(經濟狀況、身體條件、智力水平、社會背景以及由此決定的行為目的、動機、行為方式、行為結果等)是千差萬別的，法律不可能針對千差萬別的情況做出千差萬別的規定。同樣，其他規范性文件也不可能對千差萬別的情況做出千差萬別的規定。如果這樣強行統一成一個模式的執法標準， 無異于將自由裁量立法變為羈束性規則，將執法自由裁量權變相取消，代之以羈束性執法權。行政自由裁量權的授予，就是為了給予執法者視情況需要以裁量機會， 達到符合行政目的與合法合理的要求。只有這樣才能提高個案執法的公正率。
德國行政法學家毛雷爾指出:“裁量主要服務于個案正當性。行政機關處于這種情形之下:既要按照法定目的觀考慮(法律目的、合理性)，又要考慮案件的具體情況，從而找出適當的、合理的解決辦法。”筆者認為，保障個案實質正義是行政裁量存在的最重要的根據。即使裁量權有被執法者濫用的風險(法律自然應將這種風險控制到最小限度)，為了盡可能追求個案可能的實質正義，裁量權仍不能不賦予執法者，執法者亦不能為顯示自己的“公正”形象和避免不公正嫌疑而放棄裁量權的行使。行政主體為防止裁量權濫用而對裁量權行使加以適當、適度自我規制雖屬必須，但這種自我規制絕不能過分、過度。否則，就可能妨礙裁量權的有效行使，不僅影響行政管理的效率，更影響實質正義和實質法治的維護和實現。……因為硬法既然賦予了行政主體以裁量權， 它就不可能再對被授裁量權的行政主體處置相應事務作更進一步的具體明確的規定，或更進一步制定裁量基準式的規則。否則，行政裁量空間就會大為壓縮，甚至使之不復存在，行政裁量就無裁量可言。
第三是盡快提高城管執法隊伍的整體素質。城管執法人員對于法律規定的理解是依法正確行使執法自由裁量權的重要前提條件。從城管機構設置之初城管執法人員構成進行考察，應當說，經過10多年的執法歷練和執法隊伍的發展壯大，城管隊伍的執法水平已經大大提高。同時也應當看到，目前城管執法水平離行政法治和廣大公眾的要求，差距還很大。要想縮小這一差距，僅靠將自由裁量執法權通過自我規制變成準羈束性執法權是遠遠不夠的，必須從素質上提高城管執法隊伍的整體水平。自由裁量權是行政主體的自由裁量權，還是既是行政主體的自由裁量權，也是執法者的自由裁量權？早在16世紀，英國的科克大法官就曾指出：“自由裁量權意味著，根據合理和公正的原則做某事，而不是根據個人的意見做某事；根據法律做某事，而不是根據個人好惡做某事”，即其“不應是專斷的、含糊不清的、捉摸不定的權力，而應是法定的、有一定之規的權力”。科克大法官的這段話中多次提到“個人”，表明“自由裁量權”應當是執法者擁有并行使的，而不僅限于行政機關。但從城管執法部門各自為政進行自由裁量規制的行為來看，有些地方， 自由裁量權完全成了行政主體的自由裁量權，而具體執法者的自由裁量權被“限制”抑或被“剝奪”。作為權宜之計，滿足群眾要求，從實踐來看，似無可厚非。而且法律賦予自由裁量權的行政機關有將自由裁量行為進行基準量化的權力，甚至有學者根據自由裁量的幅度將裁量權力劃分為高度、中度、低度裁量權，但終究是要使執法人員享有裁量的權力。如果一味地通過制定所謂的“執法標準”以削減執法者的自由裁量權力，很容易使素質不高的執法人員“機械”執法。久而久之，不僅依法執法的水平難以提高， 執法人員的法律素養也難以提高。行使行政自由裁量權的主體是行政執法機關，而具體行政行為的操作者是行政主體執法人員，因此，在執法層面對行政自由裁量權進行控制，是解決行政自由裁量權被濫用的有效途徑，也是當務之急。只有盡可能迅速地提高執法者的法律素養，使其能夠自覺依法正當地行使自由裁量權，才能真正有效地體現出政府工作水平的提高。
第四是加強對行政自由裁量權自我規制的監督。加強對行政自由裁量權自我規制的監督應從立法、執法程序和權利救濟等方面進行全方位監控。從立法方面加強監控，目前所要加強的，除上述之外，還應當著重從地方立法層面加強執法程序規制和裁量基準規制， 特別是地方性法規。提高規制裁量基準和執法程序的規范性文件的位階，更有利于彰顯國家賦予執法裁量權的立法目的、立法精神、基本原則或者政策目標。與此同時，還應加強對城管執法部門自我規制的規范性文件的備案審查制度。特別是應當建立和完善在備案審查制度中的公眾參與機制， 發揮公眾參與城管執法自我規制規范性文件監督的作用。從國家層面來講，應當加快行政程序統一立法的進程。與此同時，還應當加快行政責任追究制的立法，進一步規范、明晰行政執法主體的責任。從執法程序方面強化監控，目前應當緊貼執法實際，加強城管部門對其執法人員執法過程以及執法合理性、合法性的掌控。從權利救濟方面強化監控，需要加強兩方面的工作，一是通過行政復議加強對規章以下規范性文件的監控；二是以修改行政訴訟法為契機， 將規章以下規范性文件納入司法審查受案范圍， 建立對規章以下行政規范性文件的司法審查制度；三是充分利用現行行政訴訟制度，加強對城管執法自由裁量權的司法審查。盡管目前我國司法審查的范圍還僅限于《行政訴訟法》第54條規定的“濫用職權”和“行政處罰顯失公正”兩個方面，但其法治監督的作用不容輕視。
來源：人民城管新媒體中心
